作者：李 文

建設工程施工合同因為涉及金額大，履約時間長，涉及工程專業(yè)知識點多，需要重點關注?，F(xiàn)主要從發(fā)包方的立場出發(fā)，結(jié)合相關法律規(guī)及實踐經(jīng)驗，將合同擬定與審核過程中需要重點主要的方面具體解析如下：

一、合同主體。合同主體一般包括發(fā)包方和承包方，需要注意的是重點審核承包方的施工資質(zhì)。

（一）如發(fā)包方故意將工程發(fā)包給不具備施工資質(zhì)的單位，將受到政府處罰。

《建筑法》第六十五條規(guī)定　發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責令改正，處以罰款。

《建設工程質(zhì)量管理條例》 第五十四條規(guī)定　違反本條例規(guī)定，建設單位將建設工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)等級的勘察、設計、施工單位或者委托給不具有相應資質(zhì)等級的工程監(jiān)理單位的，責令改正，處５０萬元以上１００萬元以下的罰款。

（二）發(fā)生工程事故和質(zhì)量問題的風險較高

施工單位沒有施工資質(zhì)或資質(zhì)等級不符合工程要求，說明他的配備人員和企業(yè)實力都達不到要求。在施工過程中，由于缺少專業(yè)人員和企業(yè)建設實力不達標，很容易出現(xiàn)工程安全事故及施工質(zhì)量上的問題。

（三）導致施工合同無效，各方利益受損

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》規(guī)定 第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認定無效。

（《民法典》第一百五十三條規(guī)定 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。第七百九十一條第二款規(guī)定 承包人不得將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。第七百九十一條第三款規(guī)定禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結(jié)構的施工必須由承包人自行完成。）

如果施工合同最終被判為無效，不僅給施工質(zhì)量帶來隱患，影響工程驗收，和結(jié)算付款，導致各方利益受損。

二、工程名稱和工程地點

（一）工程名稱要求準確、簡潔沒有歧義，推薦表述方式為：地級市 項目名稱 具體工程 施工合同。

準確、簡潔的合同名稱有利于合同相關方快速高效的識別合同內(nèi)容，便于后期的歸檔、查閱和使用。

（二）工程地點：如實填寫，精確到具體市去（縣）街道路名、具體方位和門牌號（如有）。

準確描述工程所在地，一方面可以避免引起不必要的誤解和爭議；另一方面也是確定管轄法院的重要依據(jù)。相關法律規(guī)定主要有：

1.《民事訴訟法》第二十四條 ：因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。（《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十四條 建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。）

2.《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二十八條 ：民事訴訟法第三十四條第一項規(guī)定的不動產(chǎn)糾紛是指因不動產(chǎn)的權利確認、分割、相鄰關系等引起的物權糾紛。

農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。

也就是說：建設工程合同糾紛適用專屬管轄，也就是由工程所在地人民法院管轄。

三、承包范圍和承包方式

（一）承包范圍

1.涉及工程專業(yè)表述，務必清晰準確。

2.用詞嚴謹，沒有歧義、邏輯合理，避免施工內(nèi)容重復或漏項。

3.保留發(fā)包方調(diào)整范圍的主動權，防止在實際施工過程中，新發(fā)現(xiàn)遺漏的與主要工程密切相關的零星工程，及時安排給合適的施工單位，減少二次發(fā)包的成本。

（二）承包方式

主要是明確承包人具體施工中負責的涉及費用計算的項目，俗稱清包工還是包工包料等，將承包人負責的項目表述完整，避免增加額外費用。

四、工程質(zhì)量標準

工程質(zhì)量標準，是施工過程中最為常見，但在施工合同中容易忽略或表述不夠嚴謹?shù)摹Ｒ话惆l(fā)包人的質(zhì)量要求除了基本的國家標準外，還有結(jié)合實際的設計標準。質(zhì)量等級也直接關系的成本控制。

通常來說，工程應嚴格遵照設計圖紙、設計變更、國家及地方、行業(yè)的相關規(guī)范、規(guī)程、標準進行施工，工程質(zhì)量應符合國家、地方現(xiàn)行最新有效的相關規(guī)范、規(guī)程、標準,工程質(zhì)量各項指標按照國家規(guī)范必須達到合格。若工程的設計說明、施工說明及做法說明和要求等與國家規(guī)范及地方政府有關的現(xiàn)行規(guī)定之間有差異，乙方須按較高之標準執(zhí)行。

建議增加違約條款，例如：工程質(zhì)量不符合設計要求，質(zhì)量不合格者，甲方可要求乙方停工和返工，直至解除合同。返工費用由乙方承擔，工期不予順延，并承擔相關違約責任。

五、驗收

驗收工作是容易發(fā)生爭議和糾紛的環(huán)節(jié)，是工程施工中必須高度重視的環(huán)節(jié)。為了在發(fā)生糾紛時占據(jù)主動，同時為了保障發(fā)包人驗收資料的完整，必須對驗收條款進行規(guī)范表述。驗收條款的關鍵點有兩個，一個是驗收標準，一個是驗收資料的要求。建議參考表述如下：

（一）驗收的依據(jù)和標準：經(jīng)甲方審核同意的施工圖紙及說明；有關設計變更、技術交底及會議紀要；國家、地方行業(yè)頒布的現(xiàn)行最新的施工驗收規(guī)范和有關法規(guī)、規(guī)定；以及雙方約定的其它標準。

乙方提交的竣工資料必須真實、準確、完整，數(shù)量足夠，并符合政府有關部門及甲方要求。

（二）施工過程中，工程具備隱蔽條件的，承包人應在隱蔽驗收前 48 小時以書面形式通知工程師驗收，通知應包括隱蔽驗收的內(nèi)容、驗收時間和地點和自檢情況。承包人應負責準備驗收記錄，驗收合格的，工程師在驗收記錄上簽字，承包人可進行隱蔽和繼續(xù)施工。驗收不合格的，承包人在工程師限定的時間內(nèi)整改后重新申請驗收。

六、質(zhì)量保修期

眾所周知，部分質(zhì)量問題難以在竣工驗收時及時發(fā)現(xiàn)，故引入了保修制度。相關法律對此也進行了明確規(guī)定。根據(jù)《建筑法》第六十二條規(guī)定：“建筑工程實行質(zhì)量保修制度。建筑工程的保修范圍應當包括地基基礎工程、主體結(jié)構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項目；保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護使用者合法權益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規(guī)定。”及《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》第七條規(guī)定：“在正常使用條件下，房屋建筑工程的最低保修期限為：（一）地基基礎工程和主體結(jié)構工程，為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；（四）電氣管線、給排水管道、設備安裝為2年；（五）裝修工程為2年。其他項目的保修期限由建設單位和施工單位約定。”

所以質(zhì)量保修期作為施工合同的重要條款，必須予以高度重視，具體工程的保修期不應低于上述規(guī)定。

同時建議明確具體的保修細節(jié)操作，例如：在質(zhì)量保修期內(nèi)因乙方質(zhì)量原因而造成返修，其費用由乙方負責。因乙方工程質(zhì)量缺陷造成業(yè)主、使用人或第三方人身及財產(chǎn)損害的，由乙方負責賠償。在質(zhì)量保修期內(nèi)，乙方應及時對甲方的維修要求做出反應，并在48小時內(nèi)解決問題，確實不能在規(guī)定的時間內(nèi)解決問題的，乙方應向甲方做出書面說明，并征得甲方的認可，否則，甲方可自行組織維修，由此所產(chǎn)生的費用由乙方承擔。

七、合同工期

對于工期的表述，結(jié)合實踐經(jīng)驗，建議明確總工期，暫定開工日期，便于發(fā)包方按照需求組織施工。同時暫定開工日期也應合理預估，不能隨意填寫，避免與實際開工日期提前過早。否則，可能導致對方據(jù)此主張其準備施工的費用。例如：開工日期暫定 年 月 日，具體開工日期以甲方或甲方現(xiàn)場管理代表簽發(fā)的開工令確定的開工日期為準?？偣て冢?個日歷天。乙方需在總工期期限內(nèi)完成合同約定的所有工作，并完成所有設備離場工作。本工程的所有工期均指日歷天數(shù)，包括所有法定假期、休息日、暴風雨、霧、雪、高溫、低溫等天氣在內(nèi)。

八、計價方式和合同價款

（一）根據(jù)計價標準不同，計價方式主要包括定額計價和清單計價。

定額計價關鍵是表述清楚使用的定額依據(jù)。定額源于“平均消耗”，是行政機關站在居中公正的角度制定的標準，套用工程上就是完成一項工程根據(jù)行政機關發(fā)布人、材、機（人工、材料、機械臺班）平均價格再根據(jù)行政機關發(fā)布的工程量計算規(guī)則。

清單計價，是發(fā)包方與承包方就工程量清單中具體施工項目逐一協(xié)商明確價格。

簡言之，定額計價模式更多地反映了國家定價或平均價，而清單計價模式則反映的是更為靈活的協(xié)商價。

（二）包干總價和包干單價。

包干總價是：發(fā)包人與承包人約定以施工圖、工程量清單、預算書及其他相關文件計算、確認的合同總價，在此范圍內(nèi)不做調(diào)整。適用于活少、或小工程不復雜、工程條件穩(wěn)定；工程設計圖紙詳細、圖紙清楚、圖紙完整工程范圍簡單明確。雙方在施工前能夠容易判斷出施工總量，通過確定包干總價，避免后續(xù)扯皮爭議。

包干單價：是簽訂合同時，具體工程量不容易確定，為提供效率只明確每項工程的單價，最終工程量據(jù)實結(jié)算。適用單價包干的合同，合同中總價的表述為：暫定總價。

明確了固定單價或固定總價，同時需要對其包含的內(nèi)容進行表述，避免承包人臨時追加額外不合理費用。對于施工過程中臨時出現(xiàn)的新施工項目也要進行約定，作為后續(xù)定價的依據(jù)。參考表述如下：

因發(fā)包方原因?qū)е碌脑O計變更，本合同附件中有相同項目的，按本合同附件相同項目相應單價執(zhí)行；本合同附件中有相近項目的，應參照本合同附件中相近項目相應單價并經(jīng)承發(fā)包雙方協(xié)商一致后執(zhí)行；本合同附件中沒有相同或相近項目的，由承包方另行報價，經(jīng)甲方審核同意后執(zhí)行。

九、付款時間、條件與付款方式

付款時間建議分周期付款，預付款比例不高于30%；每個付款節(jié)點建議增加發(fā)包人確認工程后支付；預留保修期，便于后期質(zhì)量問題維權工作。同時建議將提供驗收資料及發(fā)票作為支付條件之一。例如：

（一）全部工程竣工驗收合格并按照發(fā)包方要求提供驗收資料、辦理結(jié)算后30天內(nèi)，甲方向乙方付至實際結(jié)算總價的97%；

（二）保修期滿后30天內(nèi)未發(fā)生任何質(zhì)量問題和甲方代扣代付維修費用，經(jīng)甲方結(jié)算審核完畢后30個工作日內(nèi)無息付清工程結(jié)算余款。

（三）承包方在向發(fā)包方領取工程款前，承包方應向發(fā)包方出具經(jīng)發(fā)包方確認的合法有效的增值稅發(fā)票（該發(fā)票應由承包方開具或由稅務部門代開，增值稅稅率根據(jù)國家政府文件執(zhí)行）。如承包方未及時提交上述發(fā)票或提交的發(fā)票不符合發(fā)包方要求的，發(fā)包方有權不支付款項。

十、現(xiàn)場移交標準

主要是明確發(fā)包方可提供的現(xiàn)場條件，特別是不予提供的條件。例如：

（一）施工現(xiàn)場提供水、電源接駁點，由乙方自行安裝計量表獨立計費，費用由乙方承擔（需分擔總表線路損耗）。

（二）現(xiàn)場不提供施工管理人員及工人的住宿及辦公場所，乙方自行解決。

十一、雙方責任及違約責任

具體專業(yè)施工項目不同，責任表述也有很大不同?？梢越Y(jié)合具體施工內(nèi)容約定，通用的關注點包括：質(zhì)量、安全以及施工進度方面的責任。筆者重點提示兩個方面：

（一）必須重視安全問題，明確施工過程中的安全責任主體。

（二）民工工資問題。建議發(fā)包方在合同中明確承包方支付民工工資的相關條款，比如要求承包方按月足額發(fā)放民工工資；否則發(fā)包方有權從工程款扣除相應款項用于支付民工工資。

以上主要為常規(guī)施工合同關鍵重點的解析，在實際施工中，特別是涉及金額較大、施工復雜的工程合同，需要結(jié)合具體的合同內(nèi)容特點及時調(diào)整補充針對性條款，進一步完善；從而在合同管理層面，發(fā)揮提前預防風險的作用，同時為后續(xù)可能發(fā)生的爭議糾紛提供有利于維權的合同內(nèi)容。